Gurpo EIII Subgrupo 9 SUCESIÓN TESTAMENTARIA: FORMAS TESTAMENTARIAS

MIEMBROS DEL GRUPO 

 UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL Y PRIVADO

TRABAJO EX – AULA

“SUCESIÓN TESTAMENTARIA: FORMAS TESTAMENTARIAS”

MATERIA: Derecho Civil: Sucesiones

CATEDRÁTICA: Dra. Delmy Ruth Ortiz Sánchez

INTEGRANTES DEL GRUPO:

Alicia Josefina Hernández Pérez HP08015

Juan Carlos Guzmán Rivas GR07033

Blanca Estela García Marroquín GM97090

GRUPO: EIII

Ciudad Universitaria, 8 de octubre de 2010

INDICE

Introducción

Objetivos

Formas testamentarias

Formalidades de los testamentos solemnes en la

legislación salvadoreña

Testamento abierto

Testamento cerrado

Cuadro comparativo

Recomendaciones

Conclusiones

Bibliografía

Anexos

Anexo 1: Mapa conceptual

Anexo 2: Resumen Ejecutivo

Anexo 2: Jurisprudencia

INTRODUCCION

Se dice que la última voluntad es la que constituye un acto de testar, pero debe de cumplirse con ciertos requisitos que establece la ley para poderlos realizar haciendo el uso de un testamento.

Es así como el sujeto cumple con las formas testamentarias

En este trabajo podemos encontrar las formas que debe de cumplir toda persona para poder expresar su última voluntad, como se clasifican y como se aplican, también se desarrolla en el trabajo que cada forma testamentaria tiene sus solemnidades especiales y que algunas son comunes a todas, y que constituyen la esencia misma del acto testamentario.

A la vez se explica las formalidades de los testamentos solemnes en la legislación Salvadoreña , haciendo una distinción entre el testamento abierto conocido doctrinariamente como nuncupativo o público y el testamento cerrado o llamado místico o secreto, y los requisitos que cada uno debe de cumplir para su validez.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

• Analizar las formas testamentarias, los testamentos abiertos y los testamentos cerrados y como se aplican las formalidades en la legislación salvadoreña.

OBJETIVO ESPECIFICOS

• Desarrollar cada uno de los testamentos para una mejor compresión

• Identificar cada uno de los requisitos establecidos para cada de los testamentos

• Hacer una distinción entre cada uno de los reglamentos para una mejor aplicación de ambos

FORMAS TESTAMENTARIAS

Las formas testamentarias se clasifican, en ordinarias y extraordinarias.

Las ordinarias se dividen en: públicas y privadas,

Y son las que toda persona que tenga la testamentifacción activa, la capacidad para hacer testamento puede usar, en cualquier circunstancia para expresar su última voluntad.

Las ordinarias públicas son:

• El testamento abierto o llamado también por acto público

• El testamento cerrado, también llamado secreto, místico, in scriptis (nombre que se le da porque el testador escribe sus disposiciones sin darlas a conocer oralmente) o tripertito, porque tomó sus reglas de tres fuentes romanas: el derecho civil, el derecho pretorio y las constituciones imperiales.

Forma ordinaria privada:

El testamento ológrafo (de holos: todo, por entero; y graphos: escritura). Este testamento es privado porque no es autorizado por ningún funcionario, ni requiere la presencia de testigos; el testador lo escribe enteramente de su puño y letra (no puede hacerse a máquina) en cualquier clase de papel, lo fecha y lo firma. Después de la muerte de aquél debe ser protocolizado, previo el cumplimiento de ciertas formalidades que tienen por objeto verificar su autenticidad, llamado procedimiento de "adveración". Es un testamento muy expuesto a falsedades, alteraciones de toda especie, detenciones, ocultaciones, y a ser destruido fácilmente

Este testamento no está regulado en nuestra legislación y en el derecho comparado exige como condición especial la capacidad del testador que en este caso consiste en la mayoría de edad como en el caso de España.

Formas extraordinarias son las que sólo pueden usarse en circunstancias especiales, que no permitan servirse de las formas ordinarias.

a) El testamento verbal: sólo se puede otorgar en inminente peligro de muerte y ante testigos, quienes después del fallecimiento del testador son llamados a declarar sobre las disposiciones que le oyeron dictar, y con base en esas declaraciones el juez pronuncia resolución en la que inserta tales disposiciones, ordenando que se tengan como tales, y ello constituye la prueba del acto

b) El testamento llamado "de aldeano": que se otorga en los lugares apartados (aldeas) de los grandes centros urbanos, ante el temor de fallecer sin poder otorgar un testamento en forma ordinaria, ante un alcalde o funcionario municipal equivalente.

c)El testamento que se otorga en tiempo de peste: también otorgado ante un funcionario municipal o ante el jefe o director del lazareto u hospital de apestados, donde el causante está recluido, permisiones establecidas en vista de que las ciudades invadidas por la peste eran puesta en cuarentena y nadie podía salir ni entrar durante la cuarentena.

d) El testamento llamado "ad pías causas", destinado a la creación de fundaciones, causas pías o piadosas, iglesias, etc., y que en Roma fue admitido a partir de la llegada de los emperadores cristianos al poder, que sólo requería dos o tres testigos

e)El testamento militar;

Se caracteriza porque es otorgado por los miembros de las fuerzas armadas y policiales, que e tiempo de guerra estén dentro o fuera del país.

Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo también tienen el mismo derecho, conforme a las convenciones internacionales debe constar por escrito y ser firmado por el testador, los testigos y por la persona ante la cual los otorgo, oficial, jefe del destacamento, médico que asista al testador así esta herido o enfermo. Este testamento se hará llegar a la brevedad posible y por conducto regular al respectivo cuartel general

También puede ser usado en tiempo de guerra civil.

Formalidades:

• Es otorgado ante un oficial, jefe de destacamento, puesto o comando al que pertenece el testador, o medico que le este asistiendo.

• Que conste por escrito.

• Que sea firmado por el otorgante, la persona ante quien se otorga, testigos hábiles y mayores de edad.

• Se hará llegar a la brevedad posible

• Si desaparece la causa especial que permitió su otorgamiento (la guerra), el testamento queda sin efecto porque puede el testador otorgar testamento en cualquiera de las formas ordinarias

f) Testamento marítimo:

Es una forma especial de testar , este se puede otorgar durante un viaje por mar y accesible a todos los viajeros en cualquier momento, puede ser abierto o cerrado.

Es otorgado ante quien tiene el mando de un buque o ante el oficial en quien este delegue la función, y presencia de testigos en caso de buque mercante al capitán de la nave

Formalidades:

• Que conste por escrito.

• Que se firmado por el testador, por la persona ante la cual ha sido otorgado y por los testigos.

• Que se extienda un duplicado con las mismas firmas que el original.

g) Testamento aeronáutico:

Se otorga ante el Comandante o Capitán de la aeronave. Este testamento no pierde vigencia por el transcurso del tiempo. Se puede testar en cualquiera de las formas generales.

En este trabajo haremos especial desarrollo de los testamentos abiertos y cerrados

FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES EN LA LEGISLACION SALVADOREÑA

El testamento solemne, siempre es escrito según el artículo 1006 de nuestro codigo civil, aunque desde 1910 el ser siempre escrito era una característica especial del testamento solemne. Y el menos solemne o privilegiado en ciertos casos podía ser verbal.

En la actualidad, el requisito de la escritura es una de las formalidades de todos nuestros testamentos, sean solemnes o menos solemnes; aun el testamento privilegiado ya no se puede otorgar en forma verbal .

El testamento solemne, abierto o cerrado, para que tenga validez debe otorgarse ante notario, o en su defecto, ante un Juez de Primera Instancia con competencia en lo civil; y cuando la persona que lo otorga se encuentra en el extranjero y su testamento sólo debe surtir efectos en El Salvador, puede otorgarse ante un notario salvadoreño, según el artículo 3 de la Ley de Notariado que literalmente dice: (Art. 3.- La función notarial se podrá ejercer en toda la República y en cualquier día y hora. Asimismo, se podrá ejercer esa función en cualquier día y hora, en países extranjeros, para autorizar actos, contratos o declaraciones que sólo deban surtir efectos en El Salvador), o ante un Jefe de Misión Diplomática permanente o Cónsul de Carrera en El Salvador, pues estos también ejercen función notarial en los países en que están acreditados, de conformidad con el artículo 5 de la misma ley :(Art. 5.- Los Jefes de Misión Diplomática, Cónsules Generales, Cónsules y Vicecónsules, podrán ejercer las funciones de Notario en los países en que estén acreditados, en los casos y en la forma que establece la ley.), de acuerdo a los casos y en la forma que dicha ley establece, en relación con el artículo 40, regla 1a. de la propia ley. Siempre se otorga ante testigos, cuyo número varía según se trate de un testamento abierto o de uno cerrado, según el art. 34 de la Ley del notariado que literalmente dice:

Art. 34.- No será necesaria la concurrencia de testigos de asistencia al otorgamiento de instrumentos públicos o de cualquier otro acto notarial excepto cuando se tratare de testamentos y de donaciones de cualquier clase. Sin embargo, el notario podrá hacerlos intervenir si lo creyere conveniente, y, en todo caso, cuando alguno de los otorgantes lo pida expresamente o cuando sea ciego, mudo, o no supiere expresarse en el idioma castellano.

Los testigos instrumentales serán dos, de uno u otro sexo, mayores de dieciocho años, conocidos del notario y domiciliados en la República. Este último requisito no será necesario cuando el instrumento se otorgue en el extranjero. En todo caso, los testigos deberán saber leer, escribir, hablar el idioma castellano y tener profesión u oficio. (5)

No podrán ser testigos los dementes, los ciegos, los mudos o los sordos; los condenados por delitos contra la propiedad o por falsarios; los que tengan interés conocido en el acto o contrato y el cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, del notario o de alguno de los otorgantes.

Los requisitos que deben cumplir los testigos son:

• Pueden ser de cualquier sexo

• Ser mayores de 18 años,

• Conocidos del notario y domiciliados en la República, excepto cuando el instrumento se otorgue ante funcionario diplomático o consular

• Que sepan hablar el idioma castellano y tener profesión u oficio

• Que sepan leer y escribir

Y además, como condición especial para los testigos de un testamento, deben conocer al testador, según la regla 4a. del artículo 40 de la Ley del notariado que literalmente dice:

Art. 40.- Los testamentos solemnes se otorgarán de conformidad con las disposiciones del Código Civil, con las modificaciones siguientes:

4ª- Será indispensable que los testigos conozcan al testador, pero en los casos en que deban concurrir cinco, será suficiente que tres de ellos lo conozcan. Si el Notario no conociere al testador, lo identificará por medio de los mismos testigos, su cédula de identidad o por cualquier otro medio idóneo a juicio del notario.

Al estudiar nuestra legislación, el artículo 1007 del Código Civil, ha sido modificado tácitamente por la Ley de Notariado, pues en él se establecían incapacidades especiales para testigos de testamento y la habilidad putativa de los mismos en ciertos casos.

Sobre la habilidad putativa para ser testigo de un testamento, de la que trata el penúltimo inciso del artículo citado, puede decirse que actualmente también existe un caso de habilidad putativa de los testigos de testamento, que consiste en que, cuando aquél es cerrado y en él se deja una asignación a uno de los testigos, esto lo convierte en interesado en el acto, y debería inhabilitarlo como tal testigo, y como consecuencia el testamento devendría nulo, pero no es así, porque la causa de la inhabilidad no era conocida cuando el testamento fue otorgado, ya que el testador no está obligado cuando usa esta forma testamentaria a hacer saber sus disposiciones; en consecuencia, como su interés no era conocido, era hábil putativamente. Lo único que no valdrá será la asignación hecha a su favor, por incapacidad para recibirla, de acuerdo con el inciso 2o. del artículo 1044 civil. ( Art. 1044 inc.2 Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos en los testamentos cerrados, sin que por razón de ellas se pueda anular el testamento).

Anteriormente en la Ley de Notariado derogada, que aparecía inserta en el Código de Procedimientos Civiles, se disponía en la regla 3a. del articulo 1215 que el instrumento público fuera valido deben de : “concurrir a su otorgamiento dos testigos instrumentales conocidos del notario, que sean varones, mayores de dieciocho años cumplidos, domiciliados en la República, que sepan leer y escribir, que tengan profesión u oficio, y que no sean ascendiente, descendiente, hermano o cónyuge de alguno de los otorgantes, ni del notario, o sirviente doméstico o amanuense de éste”. En cuanto a los testamentos, el mismo artículo disponía que debían cumplirse, u observarse, las disposiciones del Código Civil y además las que enseguida expresaba la mencionada disposición procesal, en las que ya no se hacía ninguna referencia a los testigos.

Por eso en ese momento debía cumplirse lo dispuesto en el artículo 1007 del Código, que prescribe inhabilidades especiales para testigos de un testamento; pero según a Ley del Notariado vigente articulo 34 inc. 3o- “No podrán ser testigos los dementes, los ciegos, los mudos o los sordos; los condenados por delitos contra la propiedad o por falsarios; los que tengan interés conocido en el acto o contrato y el cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, del notario o de alguno de los otorgantes”; y por otra parte, la regla 2a. del artículo 40 del la misma ley prescribe que: “Los testigos podrán ser de cualquier sexo y deberán reunir las condiciones expresadas en el Art. 34”. Que Se confirma, por consiguiente, que la única disposición aplicable, en cuanto a las inhabilidades para ser testigo de un instrumento público, inclusive los testamentos, es el artículo 34 de la Ley de Notariado.

La regla 4a. del artículo 40 de la citada ley prescribe que es indispensable que los testigos conozcan al testador; con el término puesto de resalto se indica que si no es así el testamento es nulo. Esta circunstancia debe hacerse constar en el testamento. Cuando se trata de testamentos abiertos deben conocerlo todos, que conforme a la regla 3a. de esa misma disposición tienen que ser siempre tres; con esto se modifican las disposiciones del Código Civil que en ciertos casos exigen un número mayor. Y en caso de testamento cerrado, en lo que según la misma regla deben ser cinco, basta con que tres de ellos lo conozcan.

El notario no precisamente debe conocer al la persona que otorga el testamento (o a cualquier otro otorgante) para que pueda autorizarle su testamento, abierto o cerrado; ya que lo puede identificar con sus documentos de identidad los cuales son requisitos para realizar cualquier trámite legal o contrato que ante él se otorgue, la regla 5a. del artículo 32 L. de N., en la parte que se refiere a la identificación que debe hacerse por medio de el Documento Único de Identidad, pasaporte, tarjeta de extranjero residente o cualquier otro medio igualmente auténtico, como serían la licencia para conducir vehículos automotores, carnet del Seguro Social, y otros; más, si no fuese posible verificar así la identificación en caso de testamento. ya no es necesario que tal identificación se haga “con otros dos testigos idóneos conocidos del notario”, sino que según la ya citada regla 4a. del artículo 40 L. de N., la identificación se hará por medio de los mismos testigos instrumentales, porque es indispensable que éstos conozcan al testador, por lo menos tres en los testamentos cerrados. Por eso es que cuando en estos otros casos el notario no conoce a los otorgantes ni pueda identificarlos por medio de documentos, debe hacer la identificación por medio de otros dos testigos, que se llaman testigos de conocimiento.

“Testigo de conocimiento es: la persona que atestigua conocer a que otorga ante notario un acto determinado, siendo testigo, al mismo tiempo, persona conocida del notario”.

Esto es lo que ya no es necesario cuando se trata de testamentos, porque aquí, cuando se da el supuesto anterior, los testigos instrumentales son a la vez de conocimiento.

Cabe mencionar que al citar la regla 3a. del artículo 40 de la Ley de Notariado, que en los testamentos cerrados bastará la concurrencia de cinco testigos, Esto modifica lo establecido en el art. 1015 del Código Civil, que establece que para esta clase de testamentos exige siete testigos.

TESTAMENTO ABIERTO:

Este es redactado por un notario siguiendo las instrucciones del testador, es leído en presencia de éste y, en su caso, de los testigos y firmado por el testador, dando fe de todo ello el notario habilitado para actuar en el lugar del otorgamiento.

El testamento, que se habrá otorgado, se incorpora inmediatamente la escritura matriz al protocolo del notario autorizante, según el art. 32 de la Ley del Notariado.

Por ser ante notario y en escritura pública es que en el derecho comparado se le llama testamento notarial.

Como que esta clase de testamento se halla a disposición de cualquier testador que no se encuentre en circunstancias extraordinarias, se considera una de las formas de los testamentos comunes ordinarios y por otorgarse ante personas distintas del testador, constituye la forma más importante de los testamentos públicos.

Este testamento debe ser en castellano debe indicar el orden que le corresponde en el protocolo del notario, además debe citar el lugar y hora en que éste fue otorgado, si el testador no puede hablar castellano no puede otorgar testamento abierto, solamente cerrado, según lo establece el artículo 1018 del C.C.

Para el otorgamiento de este testamento es necesario cumplir con lo establecido en el art. 1011 del C.C. que dice: En el testamento se expresarán las circunstancias de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y domicilio del testador; del Notario y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.

Asimismo se expresarán la edad del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenece, si está o no avecindado en el El Salvador, y si lo está, el lugar en que tuviere su domicilio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, y de los ilegítimos que tenga por suyos, con distinción de vivos y muertos.

Se ajustarán las designaciones expresadas a lo que respectivamente declaren el testador y testigos.

En el testamento abierto lo constituye esencialmente el acto que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y los testigos, luego de cumplir con esta formalidad se procede a redactar la escritura, aunque puede suceder que el testamento ya esté previamente escrito antes de hacer sabedores de sus disposiciones a las personas que deben presenciarlo, que son el notario y los testigos, según lo cita el art. 1012 inciso 1 del C.C.

El testamento siempre debe reunir todos los requisitos del artículo antes mencionado de lo contrario es nulo.

También el mismo artículo en su inciso final establece que: el fuere enteramente sordo deberá leer por sí mismo su testamento, y si no sabe o no puede, designará una persona que lo haga en su nombre, siempre en presencia de los testigos y del Notario.

Este testamento debe leerse dos veces.

Como hemos venido mencionando los testamentos abiertos incluyen en su contenido una conjunto de de datos que en derecho hereditario reciben el nombre de: enunciaciones porque no tienen nada de dispositivo, y su único objetivo es dejar plenamente identificado al testador, dada la trascendencia del acto testamentario.

El otorgamiento del testamento abierto finaliza con las firmas de los participantes que son el testador los testigos y el notario, así lo establece el primer inciso del artículo 1013 del C.C. Si el testador no sabe o no puede firmar, además de hacerlo a ruego otra persona en su nombre deberá dejar impresa su huella digital del pulgar de la mano derecha o en su defecto cualquier otro dedo que especificará el notario o funcionario que esté ejerciendo la función notarial y si no tiene ni un dedo bastará que se haga constar, esto está regulado por la Ley del notariado.

En el caso de los testigos la ley del notariado establece que todos los testigos deben saber leer y escribir.

Con respecto a la persona que carece del sentido de a vista sólo podrá testar nuncupativamente (oralmente aunque después se traduzca a escritura) y ante Notario, o Juez de Primera Instancia y cinco testigos, o en defecto de aquellos funcionarios ante un Juez de Paz y siete testigos. Su testamento será leído en alta voz dos veces: la primera por el Notario o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento, La omisión e estas solemnidades deja por nulo el testamento

TESTAMENTOS CERRADOS

Con el artículo 1015 comienza en el Código Civil (Art. 1015.- El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un Notario y siete testigos. Podrá hacer las veces del Notario el Juez de Primera Instancia; pero no el de Paz), la reglamentación del testamento cerrado o secreto. Este artículo también hay que adecuado a lo dispuesto por la Ley de Notariado, en el sentido de que ahora debe entenderse que el testamento solemne cerrado puede otorgarse ante notario, o en defecto de este ante el juez de Primera Instancia, nunca de paz, ni siquiera cuando tenían función notarial porque entonces sólo podían autorizar testamentos abiertos, o en su caso, ante funcionario diplomático o consular salvadoreño, y siempre ante cinco testigos, de los cuales tres al menos deben conocer al testador.

Sólo pueden usar de esta forma las personas que saben leer y escribir, aún cuando sea sólo en un idioma distinto al castellano (Art. 1016) por la razón de que tendrían que recurrir a un tercero para que se los escribiera y luego no podrían leer lo escrito, quedando expuestos a la falta de correspondencia entre lo dictado y lo escrito, ya que la redacción de este testamento es un acto privado; de ahí su nombre de testamento secreto.

Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado, según el artículo 1017 C., modificado por las prescripciones de la Ley de Notariado, artículo 41, es el acto en que el testador presenta al notario (o funcionario) y testigos, dos ejemplares de su testamento en cubiertas cerradas separadas, expresado de viva voz y en forma clara y precisa, salvo el caso de que sea mudo, pues éste puede hacer esa declaración escribiéndola en presencia del notario y testigos, que esas cubiertas contienen cada una un ejemplar de su testamento y que están firmadas por él.

Al establecer esa formalidad esencial, después de decirse que la declaración se hará de viva voz y de manera que el notario y los testigos vean, oigan y entiendan al testador, se agrega: “salvo el caso del articulo siguiente”. El intérprete espera entonces encontrar cuál es la salvedad en el artículo 1018, pero este no se refiere al cumplimiento de la formalidad esencial; el que sí lo hace en el inciso 2o. del mismo artículo 1017 en donde realmente está la salvedad, pues dice, refiriéndose a la declaración que de viva voz debe hacer el testador: “Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del Notario y testigos”. Y esto es lo que debería figurar, en forma general para todo el que no pueda entender o ser entendido de viva voz, en el artículo 1018, con lo cual desaparecería el mencionado inciso 2o. del 1017.

Ambos ejemplares del testamento, que están contenidos en los sobres (sobrescritos), carátulas o cubiertas, pueden haber sido escritos por el propio testador o por un tercero, a mano o a máquina, pero en todo caso deben ser firmados por el testador; este puede, si quiere, estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de las cubiertas; lo que generalmente se usa es lacra en la cerradura de los sobres, en la que se estampa la marca, que puede ser la figura de un anillo, por ejemplo.

Inmediatamente después de que le son presentadas las cubiertas al notario, en presencia de los testigos, haciéndole la declaración que queda dicha, aquél debe proceder a legalizarlas conforme lo prescribe en el inciso 6o. del artículo 1017 C., en relación con el artículo 41 L. de N.; esta legalización consiste en asentar sobre cada una de las cubiertas que contienen el testamento, una acta, que se encabeza con el epígrafe “TESTAMENTO”, y comienza con la expresión del lugar, hora, mes, día, fecha y año del otorgamiento, luego siguen los demás datos relativos a la identificación del notario o funcionario autorizante y de los cinco testigos (la de estos últimos se puede hacer también al pie del acta), que comprenden nombres y demás señas generales, indicando como se leen sus firmas, lo que, aunque la ley no lo exige es de una gran importancia práctica; enseguida se identifica al testador, si es que el notario no lo conoce, en la forma que en otro lugar se indicó, expresándose su nombre y demás señas generales, incluyendo su nacionalidad si fuere extranjero, y se consigna algo que la ley no dice expresamente, pero que es la sustancia de esta acta, que el testador hizo la manifestación, de viva voz o por escrito en los casos permitidos, en qué consiste la formalidad esencial de este testamento, o sea, que presentó al notario y testigos dos cubiertas cerradas conteniendo cada una un ejemplar de su testamento y que están firmadas por él, indicando, si esto hubiere ocurrido, que el testador estampó un sello o marca, o que empleó cualquier otro medio para la seguridad de las cubiertas, expresando cuál es en todos los casos.

Enseguida se cierra el acta, haciéndose constar que sus efectos se le explicaron al testador, que este estaba en su sano juicio y que se leyó en alta voz (no es necesario decir “en altas, claras y pausadas voces”) en presencia del testador y testigos, terminando el otorgamiento con las firmas del testador, si todavía puede hacerlo, si no, se le da cumplimiento a lo prescrito por el ordinal 12o. del articulo 32 L. de N., de los testigos y del notario o funcionario autorizante, quien deberá estampar su sello.

Hay quienes consignan en las actas de legalización todas las enunciaciones a que se refiere el inciso 2o. del artículo 1011, pero la ley sólo las exige para los testamentos abiertos, lo mismo que lo prescrito en el inciso 3o. del artículo 1012, ambos del Código Civil, cuando lo hacen caen en lo que se llama “formalidades sobreabundantes”, de que ya se habló. Pero sí es necesario, tanto como lo es para un testamento abierto, que se haga constar que los testigos conocen al testador, además de que ellos son conocidos del notario o funcionario, como en todo caso; pero es suficiente con que tres de ellos lo conozcan.

Cuando el testador no puede entender o ser entendido de viva voz por el notario o testigos, según el inciso 2o. del artículo 1018 C., que es el caso de los mudos y extranjeros que no hablan castellano (pero que saben leer y escribir) él mismo escribirá sobre las cubiertas la palabra “Testamento”, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando a lo menos -lo que indica que puede consignar otros datos- su nombre, apellido y domicilio y la nación a que pertenece.

Pero cuando se trata de un extranjero que no habla el idioma castellano, la ley, como ya se indicó, no dice cómo debe hacer la declaración a que se refiere el inciso 1° del artículo 1017 C., y si lo hace por escrito, que es lo que se deduce de la frase que en dicho inciso aparece entrecomillada, cómo se entera de su contenido el notario, y cómo es que éste se entiende con él para indicarle lo que debe escribir sobre las cubiertas. Al respecto no queda más que su-poner que aquí si puede hacerse intervenir un intérprete, de conformidad con la regla 2a. del artículo 32 L. de N., ya que este intérprete no estará traduciendo las disposiciones del testador como ocurriría si tal intérprete se admitiera en los testamentos abiertos. En este caso el acta que se asienta en los sobres se comienza a continuación de lo que escribe el testador.

El acto de la legalización debe verificarse “uno contextu’, sin interrupción, todas sus fases, inclusive la protocolaria de que adelante se hablará, deben cumplirse en un solo acto; pero la ley permite que se interrumpa cuando esto es por breves intervalos, si algún accidente lo exigiere, esto es, si algún suceso imprevisto haga necesaria la interrupción por poco tiempo, como alguna indisposición momentánea del testador o de un testigo.

Todo lo anterior, desde el momento en que el testador le presenta las cubiertas al notario, constituye la fase pública del testamento cerrado, que concluye, e incluye, con la protocolización que se ha dejada anunciada. Lo anterior a ésta, que comprende todos los actos verificados por el testador en la redacción de los dos pliegos del testamento, que son los que en sobres cerrados presenta al notario, es la fase privada. Durante esta fase privada el testador puede haber solicitado asesoramiento a alguna persona letrada para redactar sus disposiciones, pero tal persona se limita precisamente a eso, a asesorar, no a intervenir en el acto.

Después de legalizadas las dos cubiertas, que deben ser de tamaño apropiado para que sobre ellas quepa sin dificultad el acta de legalización, el notario debe extender una acta en su protocolo; si es un juez de primera instancia quien está actuando, en el protocolo del Juzgado, y si es un funcionario diplomático o consular, en el protocolo que tales funcionarios llevan. En dicha acta se da fe del acto que se acaba de realizar transcribiendo íntegramente el texto de la legalización, y termina con la firma del testador, si firmó las carátulas, de lo contrario también aquí se le dará cumplimiento a lo prescrito por el ordinal 12o. del artículo 32 L de N., de

CUADRO COMPARATIVO

TESTAMENTO ABIERTO TESTAMENTO CERRADO

• Conocido como nuncupativo o público en el que el testador hace sabedores de sus disposiciones a las personas según la ley deben presentarlo. • Es aquel que no es necesario dichas personas tengan conocimiento de ellas.

• El numero de testigo será de tres • En este bastara la concurrencia de cinco testigos

• Este testamento podrá haberse escrito previamente • El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.

• Mientras tanto se lee el testador deberá estar a la vista, y las personas cuya presencia sea necesaria, oirán al tenor sus disposiciones. • Este declara de viva voz, y de manera que el Notario y testigo lo vean, oigan y entienda.

• Este testamento se expresaran las circunstancias de hallarse el testador en su sano juicio, el nombre y apellido y domicilio del testador, del Notario y de cada uno de los testigos el lugar, el día, mes, ano del otorgamiento . • El Notario expresara en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe del testamento la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio , el nombre y apellido del testador y de cada uno de los testigos; el lugar , el día, mes, ano del otorgamiento.

• Terminara el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del Notario. • Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y el sello del Notario sobre la cubierta.

RECOMENDACIONES

• Se recomienda hacer uso de las formas testamentarias para hacer una mejor aplicación a la hora de elaborar un testamento.

• Hacer una distinción entre el Testamento Abierto y el Testamento Cerrado para conocer sus diferentes requisitos.

CONCLUSIONES

• Como alumnos de la carrera de ciencias jurídicas es necesario saber que las formas testamentarias son un conjunto de requisitos que la ley establece para poder expresar válidamente su última voluntad; para poder desarrollarnos como futuros profesionales del derecho.

• El conocimiento para poder distinguir un testamento abierto y de un testamento cerrado es vital para poder elaborarlos y contar con los requisitos que se establece en cada uno de ellos.

• La aplicación de las formalidades de los testamentos solemnes en la Legislación Salvadoreña nos ayudara como poder ejercer como futuros profesionales del derecho.

BIBLIOGRAFIA

• De la Cámara Álvarez, Manuel, Compendio de derecho sucesorio, Editorial la ley, 1990

• El Salvador. Código Civil. Editorial Liz, 1998

• El Salvador. Ley del Notariado

• Ribó Durán, Luis, Diccionario de Derecho, Editorial Bosch, España, 1995

• Roca Sastre Muncunill, Luis, Derecho de sucesiones, t. 1 editorial Bosch, 2da. Ed. 1995

• Romero carrillo, Roberto, Nociones de derecho hereditario, 2da. Ed. 1988,

• El Salvador. Código Civil. Editorial Liz, 1998

                                                                          Resumen Ejecutivo

Las formas testamentarias son un conjunto de requisitos que la ley establece para poder expresar válidamente la última voluntad. En algunas legislaciones se clasifica en ordinarias que se dividen en públicas y privadas y extraordinarias son las que se usan en circunstancias especiales, que no permiten servirse de las formas ordinarias.

En el artículo 1006 del Código Civil expresa que el testamento solemne debe de ser siempre escrito, siendo esta la característica especial de dicho testamento.

Este testamento solemne puede ser abierto o cerrado debe otorgarse ante un Notario , o en su defecto a un Juez de primera Instancia con competencia en lo Civil y en el caso que el otorgante se encuentre en el extranjero y su testamento debe de surtir efecto en El Salvador puede estar ante un Notario Salvadoreño como lo establece el artículo 3 de La Ley de Notariado.

El Testamento Abierto es el acto en el que el testador hace sabedores de sus disposiciones al notario y a los testigos y se procede a redactar la escritura ; es un instrumento notarial y en el derecho comparado se le llama Testamento Notarial, en su otorgamiento deben de observarse las formalidades que prescribe la ley respectiva para su validez.

El Testamento Cerrado conocido también como secreto es el acto en que el testador presenta al notario o funcionario, y testigos dos ejemplares de su testamento en cubiertas cerradas separadas, expresando de viva voz en forma clara y precisa, por excepción seria si el testador fuese mudo, puede hacer su declaración frente a un notario y testigos , que esas cubiertas contienen cada una un ejemplar de su testamento y que están firmadas por él.

En este caso el testador puede buscar asesoramiento de alguna persona letrada para redactar sus disposiciones, pero tal persona se limita precisamente a eso, no a intervenir en el acto. Después de legalizada las dos cubiertas, que deben de ser del tamaño apropiado para que dentro de ellas quepa sin dificultad el acta de legalización, el Notario debe de extender una acta en su protocolo; si se diera el caso que actuara un Juez de Primera Instancia lo hará en el Protocolo de Juzgado, otro caso sería si fuese un Funcionario diplomático o Consular en el protocolo que dichos funcionarios llevan.

En el acta presentad se da la fe del acto que se acaba de realizar transcribiendo íntegramente el texto de la legalización, y termina con la firma del testador.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

MAGISTRADO PONENTE:

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp. 11001-3110-001-1996-00324-01

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Como con facilidad puede advertirse, la crítica central frente a la sentencia, que surge en los tres cargos perfilados, se edifica sobre un postulado específico consistente en que no está clara la identidad de la compareciente porque no existe su huella en la carta testamentaria, inferencia que extrae la censura de la condición de irreconocible que presenta la impresión dactilar, por tratarse de un manchón de tinta en el que no es posible reconocer las particularidades propias de los rastros digitales, de todo lo cual hace derivar la nulidad del testamento contenido en la escritura pública otorgada por Florinda Camargo de Barriga.

2. El testamento incorpora la manifestación de voluntad de una persona para que la disposición de sus bienes tenga efectos post mortem; es, como consecuencia, un acto mediante el cual ella, con la vista puesta en el futuro, define acerca de su patrimonio de conformidad con sus apegos, sus deberes y sus anhelos y, de esa manera, regula el destino que deberá dársele a su hacienda, una vez que haya fallecido.

Esa postrera decisión no sólo es autorizada, en acatamiento del postulado de la autonomía privada, sino también protegida por el legislador para que sea respetada escrupulosamente en cada uno de sus mandatos, pues interesa al orden jurídico que se cumpla con la mayor exactitud cuando ya el disponedor no pueda, él mismo, atender la defensa y salvaguardia de sus determinaciones, merecedoras estas “…por sus consecuencias en el ámbito del parentesco y del patrimonio, de la mayor seguridad jurídica”(S-124, 11 de junio de 2001, Exp. 6730).

Precisamente, como medio expedito para avalar la pureza de la declaración del ánimo del testador y en orden a mantener la vigencia de la actitud tuitiva en que se empeña el legislador, la ha rodeado de toda una serie de formalidades cuya existencia no se explica por sí misma ni de manera exclusiva por la imperativa disposición de la ley, ni se implantan a modo de mero complemento vacío, sino que, por el contrario, se imponen y exigen obediencia en cuanto constituyen un conjunto racional de protocolos que, envolviendo la manifestación volitiva del sujeto, prestan el significativo servicio de garantir que la intención escrita sí corresponde con la expresada y que la persona que figura en la respectiva acta sí coincide con quien hace la exposición, con todo lo cual se cumple el propósito legal de eludir las alteraciones que pudieran presentarse sobre su último designio.

Huelga decir, la autenticidad y certidumbre de las instrucciones testamentarias, así como su fidedigna e íntegra ejecución póstuma, son garantizadas por el cúmulo de solemnidades que la ley ha previsto.

Esos ritos afloran determinantes para entender el acto de testar como más o menos solemne, al compás del mandato contenido en el artículo 1055 del Código Civil, según que se haga referencia a aquel frente al que la ley exige mayor rigor o que se aluda al que para ella resulta menos exigente, pues “las solemnidades abundan o disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado”, tal cual lo expresó la Corte en sentencia de 28 de septiembre de 1982 (G. J. CLXV, pag. 195).

Tanto es el celo con el que el legislador ha regulado la exteriorización del designio final de las personas, según se ha mostrado ya, que cimentado en un clarísimo propósito defensor del genuino querer de quien testa y con el fin de “…garantizar la pureza del acto y evitar deformaciones…” (sent. 20 de mayo de 1997, Exp. 4486. G. J. CCXLVI, vol. II, pág. 1107), ha previsto la sanción de nulidad para aquellas hipótesis en que se infrinjan sus imperativas disposiciones, cuando en el artículo 1083 del Código Civil, subrogado por el 11 de la ley 95 de 1890, señala cómo “…el testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.

Empero, destaca la Corte, también en consideración a la importancia que cada una de las formalidades tiene en relación con la protección expuesta, indica en el mismo precepto que la omisión de algunas de ellas no siempre conduce a la invalidez, en tanto que si se olvidan las establecidas en el artículo 1073, en el inciso 4° del 1080 y en el inciso 2° del 1081, no “…será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador…”, con cuyo mandato ha puesto en claro que no toda irregularidad conduce irremisiblemente a la aludida aniquilación, porque las anomalías que recaen sobre aspectos no esenciales y que no ponen en peligro los valores protegidos, tampoco tienen la virtualidad de lesionar el respectivo acto.

Conviene rememorar, de acuerdo con ello, que el rigor no puede ser extremado al punto de convertir la actuación en un cúmulo de solemnidades vanas, como quiera que, según se ha visto, están ordenadas únicamente para el cumplimiento de fines de resguardo y de preservación del auténtico querer del disponente, lo cual conduce, como con facilidad se entiende, a la conclusión de que las formas atendibles deben ir enderezadas a ese propósito central.

Ello es así porque “…como el derecho no puede ser estático, sino que debe estar en constante evolución para estar a tono con los cambios de la sociedad, los formalismos exagerados que otrora se exigían han sido atenuados, en la medida en que no se desconozcan los fines que se propuso el legislador. Sobre el particular la Corte tiene explicado que las ‘solemnidades impuestas por el Derecho contemporáneo, se encuentran estrecha y nítidamente enlazadas al fin de certeza que, usualmente, con ella se desea obtener’, de manera que solo cuando la ausencia de formalidades no esenciales pueden ‘poner en peligro la obtención de esa finalidad’, la ley sanciona con nulidad el acto jurídico (Cfr. sentencia No. 64 de 22 de abril de 2002)”. (sentencia de 26 de octubre de 2004, Exp. 0137).

3.- El testamento, merced a las connotaciones especiales que arriba se han evidenciado, se halla también privilegiado por una presunción de eficacia, cuyo alcance supone la consideración de que “…en cada caso dicho acto fue otorgado con el lleno de los requisitos…”, la cual, por ser de estirpe legal “… admite prueba en contrario, lo que en el ámbito del debate judicial relativo a su validez impone, a quien pretenda impugnarlo, una carga probatoria especial…” (S-124 de 11 de junio de 2001, Exp. 6730), que “…sólo es susceptible de ser desvirtuada por una prueba incontrastable…”, al punto que no bastan aquellas meras afirmaciones ambiguas o posturas que induzcan a la duda, surgidas de las partes o de los testigos, porque “…entre lo que dicen ellos y aquello de que da fe el notario, se debe estar a lo último…”, como quiera que “…en este funcionario deposita la ley la fe pública respecto de los actos y contratos que ante él pasan…”(sentencia de 30 de noviembre de 1955, LXXXI, 652); de suerte que fehaciente en grado sumo ha de ser la prueba por medio de la cual se intente acreditar las falencias determinantes de nulidad testamentaria, dada la enorme carga de probar en contra de lo que la ley manda presumir.

4.- El proceso de perfección de una escritura pública, como aquella en que ha de constar el ánimo postrimero, se halla, con arreglo al artículo 13 del decreto 960 de 1970, constituido por cuatro fases bien diferenciadas, al punto que “la recepción ‘consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el notario los interesados’; la extensión es ‘la versión escrita de lo declarado’; el otorgamiento es el ‘asentimiento expreso que aquéllos prestan al instrumento extendido’; y la autorización es ‘la fe que imprime el notario’ al instrumento en ‘vista de que se han llenado los requisitos pertinentes (se subraya) y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados’ (Art. 14). De manera que la culminación del proceso es la autorización, o sea la firma del notario, la cual no puede estamparse sino cuando los requisitos legales para el perfeccionamiento de la escritura pública están totalmente cumplidos. ‘el notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes (subrayados de la corte), suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar’ (Art. 40)” (G. J. CXLIII, pag. 181).

Para el debido agotamiento de cada una de tales etapas en la específica formación de la memoria testamentaria abierta, se hallan instituidas unas especiales exigencias en los artículos 1073, 1074 y 1075, in fine, relativas a la mención que ha de hacerse del nombre y apellido del disponente, del lugar de su nacimiento, su nacionalidad, entre otras varias que la primera norma establece, a las cuales se impone acompañar la expresión del lugar, día, mes y año de su otorgamiento, al igual que el nombre y apellido del notario, si lo hubiere; el contenido será leído con la presencia del testador, por el funcionario o por uno de los testigos designados por aquél, siempre en voz alta. El acto terminará con la firma de éste, la de los testigos y la del dador de la fe pública, mas si el manifestante de su postrera intención no supiere o no pudiere firmar, se dejará constancia de la situación y de su causa.

A partir de la vigencia del decreto 960 de 1970, de conformidad con el contenido de su artículo 39, se precisa que en caso de imposibilidad o ignorancia que impida al otorgante imponer su firma, no solo se deje constancia de tal circunstancia, sino que también se obtenga, a ruego del interesado, la rúbrica de un tercero, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura, junto con la impresión dactilar del testador y con el testimonio escrito de ese hecho y la indicación acerca del dedo cuyo rastro ha sido impreso, pues, como lo prevé perentoriamente aquel precepto, “…si consta en la escritura que el imposibilitado para suscribir imprimió, en cambio, una huella dactilar en presencia del notario, y de cuál dedo…” se satisface el requisito, en la medida en que “…esa constancia es esencial para que la declaración de voluntad consignada en la escritura por quien no pudo firmar, pueda en el futuro considerarse como realmente hecha por quien figura…”, desde luego que “…la huella del compareciente y la constancia remplazan la firma…” a tal grado que “…no pudiéndose firmar para que exista declaración de voluntad, es decir, negocio jurídico, es absolutamente indispensable que en reemplazo de la firma se estampe la huella, de lo cual el notario dejará constancia…”. (Cas. Civil, Sent. 7 de noviembre de 1983, sin publicar aún, reiterada en sentencia de 25 de noviembre de 2002, Exp. C-6111).

Todo ello porque, según lo ha dicho la Corte, “de lo que se trata es de que debe aparecer, del acto mismo del testamento, que el testador no se negó a firmarlo, pues en este caso no habría habido manifestación de su voluntad aprobatoria del testamento. Lo que debe aparecer en el testamento es que, si no está firmado por el testador, esa omisión tuvo como causa o su ignorancia o su imposibilidad física de firmar, porque de lo contrario, la renuencia a firmar, tendría que interpretarse como la expresión de la voluntad del testador de rechazar el testamento. Basta, pues, con que el notario certifique que el testador no firmó porque no podía o porque no podía materialmente firmar.”(G. J., t. LXXVIII, pag.357).

De ahí que, como en ocasión diferente sostuvo esta Corporación, dos son los requisitos que deben satisfacerse “…de conformidad con la norma transcrita: 1° El instrumento debe ser firmado por la persona a quien el otorgante ruegue que lo suscriba, con anotación de su nombre, edad domicilio e identificación. 2° El otorgante debe imprimir a continuación su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con indicación de cuál fue la huella impresa” (sent. de 25 de enero de 1983. G. J. CLXXII, pág. 23).

Así, de conformidad con la ley y con la doctrina de la Corte, en resguardo de la intención final del causante y en aras de la seguridad jurídica, son diversas las solemnidades que han de llenarse a plenitud cuando el testador no puede o no sabe suscribir la correspondiente escritura. Una de ellas es la signatura que otra persona deja a su pedido, con la observación de su nombre, edad, domicilio e identificación, al paso que otra es la imposición de la huella dactilar del compareciente, con la atestación escrita acerca de ese hecho y la indicación del dedo cuyo rastro quedó.

Desde luego, como ya se expuso, la rúbrica del otorgante resulta de suyo trascendental porque supone la aceptación del contenido de la escritura. Pero, si no es posible que ella se inserte, porque el sujeto no puede o no la sabe hacer, se precisa, a fin de reemplazarla, que la persona a quien él ruegue estampe la suya, previa constancia que debe dejarse de la situación impeditiva y de los datos del tercero, a lo que se ha de sumar la impresión digital del testador y el testimonio escrito del dedo cuyo vestigio ha quedado impuesto, comportamientos estos que no admiten la dispensa postulada en el artículo 1083 citado, porque no han sido allí eximidos, en tanto se hallan ubicados en el 1075, ibídem, y en el 39 del decreto 960 de 1970, y, por ende, no hacen parte del 1073, ni del inciso 4° del 1080, ni del inciso 2° del 1081, de donde emerge que constituyen solemnidades cuya omisión impone que el acto “…no tendrá valor alguno”, según la contundente expresión del artículo 1083 mencionado.

En suma, son la constancia del notario, la signatura del tercero y la huella dactilar del otorgante los presupuestos que bastan para suplir la firma de éste y para estimar, en ese caso, consignada su auténtica voluntad, los cuales, en el evento de faltar, generan, sin duda, la invalidez.

5.- Vistas de este modo las cosas, aparece palmario que ninguna exigencia más impone la ley, al punto que cualquier otro requisito que reclamara el juzgador resultaría contrario al ordenamiento.

6. Por tanto, si el que viene de dejarse ampliamente considerado es el recto tratamiento que ha de dársele a los pertinentes preceptos involucrados en los cargos, surge palmario que el tribunal no los quebrantó y, por ende, tampoco pudo incurrir en un yerro con las características de manifiesto y trascendente, como se exige en casación, en la ponderación de las pruebas respecto de las cuales las impugnadoras le enrostran la comisión de dislates de esa índole.

a) Evidentemente, cuando el ad-quem decidió negar la nulidad demandada, fundado en que no había duda acerca de la identidad de la testadora, por cuanto ella estampó la huella del índice derecho por hallarse imposibilitada para firmar, ya que en casos como el presente bastaba imprimir el rastro de un dedo, tomar el signo de un tercero así como dejar la aludida constancia, dado que así se resguardaba la prístina voluntad suya, y en que la ilegibilidad de la impresión no engendraba duda alrededor de la mentada identidad, porque el notario en su atestación advirtió esa circunstancia así como la de que Martha L. Ramírez Pinzón suscribía a ruego de ella, él no interpretó de modo erróneo ni aplicó indebidamente y menos dejó de hacer actuar los artículos 1075, 1083 del Código Civil, 1º de la ley 29 de 1973, 35, 39, 99 del decreto 960 de 1970, y 2º del decreto 2148 de 1983, pues al darle a la problemática planteada ese puntual alcance se acomodó, en un todo, al espíritu y a la teleología de dichos postulados normativos, así como a la orientación jurisprudencial trazada por la doctrina de la Corporación, según se expuso en precedencia; y, por lo mismo, tampoco pudo quebrantar los artículos 1740, 1741 y 1746 de aquella codificación, por falta de aplicación como se asegura en las acusaciones, desde luego que al no concebir la nulidad del negocio por las razones invocadas por los actores, el juzgador no podía aplicar los efectos que brotan de estas disposiciones.

En este orden de ideas, emerge desacertado sostener que el sentenciador infringió, de modo directo como se pregona en los dos primeros cargos, los citados preceptos legales; todo lo contrario, hizo debida aplicación de los primeramente señalados en cuanto, para desestimar las súplicas de la demanda, encontró que la causa en la que éstas aparecían soportadas, que encontró acreditada en el plenario, no realizaba el supuesto normativo que conforme a ellos se requería para aniquilar el acto, hermenéutica que acompasa con la añeja, amén de reiterada, doctrina jurisprudencial sentada por la Sala al respecto, según ya se expuso.

A este respecto ha de verse que si bien es cierto, acorde con los artículos 18 y 20 del decreto 960 de 1970, “las escrituras se extenderán… procurando su mayor seguridad y perduración”, y sus “originales o matrices se escribirán en papel autorizado por el Estado y al final de cada instrumento…se indicará los números distintivos de las hojas empleadas”, lo que traduce la evidente preocupación del legislador por rodear dichos actos de la mayor fieldad, confiabilidad y perdurabilidad posibles, no lo es menos que tal ordenamiento legal no prevé, como tampoco lo hacen las restantes reglas civiles, aspectos tales como el tipo de tinta que debería utilizarse en la toma de la impresión dactilar o la forma en que ésta habría de plasmarse –como en sentido contrario lo pregona la censura–, entre otras motivaciones, porque de hacerlo implicaría imponer, sin razón, un casuismo y un formalismo exagerados, aunque lo ideal sería que el fedatario, a más de acatar con estrictez aquellas disposiciones y las restantes impuestas por la normatividad jurídica, desplegara su quehacer también mediante el acopio del mejor material que atienda a esos propósitos, en orden a lo cual deberá acudir a todos los medios que actualmente le brindan la ciencia y la tecnología, a fin de preservar, para futura memoria, el respectivo instrumento.

Por consiguiente, como no es imperativo, por lo menos de cara a las exigencias legales, que la huella o la correspondiente signatura, luego del paso de los años, se mantengan incólumes o exactas, emerge palmario que la circunstancia de que la una o la otra, o ambas, con el transcurso del tiempo resulten ilegibles, irreconocibles o deterioradas no torna nulo el acto de que se trate, pues, como ya se dijo, en el punto la ley no impone especiales exigencias, sustanciales ni formales.

b) Por lo mismo, el juez de segundo grado estuvo lejos de caer en un error fáctico palmario y trascendente, no sólo porque fue de la valoración que efectuó sobre las pruebas incorporadas al proceso, y dentro de ellas, desde luego, de aquellas a las que se contrae el cargo tercero, de donde advirtió precisamente la ilegibilidad de la impresión dactilar que la testadora puso en el cuerpo del negocio mortis causa, sino por razón de que fue con base en esos elementos, en la lectura que en particular le ofreció al respectivo acto escriturario y en la comprensión que le dio a los preceptos en que se apoyó como de igual modo estimó que esa admitida ilegibilidad no suponía duda en torno de la identidad de aquélla, ya que fue el notario, cual “depositario de la fe pública”, el que dejó allí “testimonio escrito de que, efectivamente, quien otorgó el testamento fue Florinda Camargo de Barrera (sic) y de que se imprimió la huella dactilar del índice derecho de la misma”, mucho más siendo que no había “elemento alguno que permita cuestionar el hecho así certificado”; y acontece que esa forma de ver dicho conjunto probativo no se muestra irracional, ilógica, arbitraria o insensata y, antes bien, se ajusta al contenido objetivo que de allí emana, si se tiene en cuenta que la circunstancia de que el mentado rastro dactilar figurase borroso, cuyo reconocimiento con insistencia imploran las acusadoras, el sentenciador la tuvo bien presente, solo que, sin salirse de la discreta autonomía que ostentaba para analizar esos elementos de certeza, a tal suceso le otorgó la consecuencia acabada de señalar, y no la que las impugnadoras propenden.

En este sentido la Sala de vieja data tiene sentado que en vista de que “…los jueces gozan de discreta autonomía en la valoración probatoria para tomar sus decisiones y las providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto, la tarea de quien recurre en casación obligadamente tendrá que estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al ad-quem es notorio y trascendente, esto es, de tal tamaño que a la primera mirada se advierta la contraevidencia de la determinación adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como él ‘es autónomo en la apreciación de las pruebas, sus conclusiones al respecto son intocables en este recurso extraordinario, mientras por el impugnante no se demuestre que aquél, y al efectuar tal apreciación, no incurrió en error de hecho evidenciado de los autos o en infracción de las normas que disciplinan la ritualidad y eficacia de los medios de convicción aducidos’(G. J., t. CCXXXI, pag.644)” (sentencia 101 de 27 de mayo de 2005, exp.# 0472-05).

También ha sostenido que el yerro de hecho, que como motivo de casación prevé el inciso segundo, numeral primero, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, surge en los casos en los que se supone o pretermite la prueba, entendiéndose que incurrirá en la primera hipótesis el juzgador que crea un medio en verdad inexistente, así como aquel que distorsiona el que sí obra para darle un significado que no contiene, y lo pretermite cuando ignora del todo su presencia o lo cercena en parte, para, en esta última hipótesis, asignarle una significación contraria o diversa; este dislate “atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho” (G. J., t. LXXVIII, pag.313); dentro de este contexto, denunciada una o todas de las anteriores posibilidades, el recurrente debe demostrar que la falencia endilgada es evidente, manifiesta, que salta a la vista y, además, que es trascendente por haber determinado la decisión reprochada, de tal suerte que, de no haberse incurrido en esa sinrazón, otra hubiera sido la resolución adoptada en el fallo.

Asimismo ha reiterado que el error es evidente y protuberante “…cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio… Ocurre, verdaderamente, cuando el fallador está convicto de contraevidencia; o, como la propia ley lo dice, cuando incurre en yerro ‘que aparezca de manifiesto’…” (sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992).

Auncuando lo discurrido hasta ahora es suficiente en orden a desestimar los cargos, no está de más recalcar que las pruebas que dice la parte acusadora fueron mal apreciadas por el sentenciador no alcanzan, ni por asomo, a desvirtuar la presunción de que la otorgante fue quien personalmente manifestó su voluntad y en señal de aprobación dejó su rastro digital, ni, por tanto, pueden desdibujar la conclusión del ad-quem, puesto que el hecho de que una de las beneficiarias, Ana Tulia Ortiz, no haya estado presente durante la formación de la carta testamentaria, como ella misma lo aceptó en su declaración vista al folio 189 del cuaderno principal, no es constitutivo de falencia alguna que pudiera invalidar el acto, porque al tenor del artículo 1072 del Código Civil es obligatorio que el testamento sea presenciado por el testador, el notario y los testigos, sin que, por supuesto, la ausencia de aquélla, por mucho interés que eventualmente pudiera tener en el asunto, alcance a aniquilarlo.

Tampoco constituye defecto la circunstancia de que Martha Leonor Ramírez Pinzón, quien firmó a ruego, sólo haya permanecido en el lugar durante el tiempo necesario para el ejercicio de su función, desde luego que no era menester que estuviera antes o después, ya que, precisamente, atendidas las distintas fases previstas para el otorgamiento de la escritura pública, su labor se limitaba a suscribirla a pedido de la testadora y en su reemplazo, cual dispone el precepto 39 del decreto 960 de 1970, nada más.

Igual colofón fluye con respecto al dicho del notario, quien asegura que los testigos no eran conocidos de la otorgante, como que las antedichas reglas no exigen ni amistad ni previo conocimiento entre ésta y quienes sirvieron al momento de testar; por ende, en nada se lesiona al ordenamiento con esta omisión que la censura recrimina.

En contra de lo sostenido por los casacionistas, del haz probatorio que ha sido citado, aflora inferencia diversa de la que ellos intentan. Así, a modo de ejemplo, visto de manera integral y no parcialmente el testimonio de la rogada para signar, permite derivar el cumplimiento cabal de los requisitos exigidos por la ley para la validez del testamento.

En suma, no puede predicarse error fáctico, por supuesto que, como atrás se reseñó, no bastaba para aniquilar la memoria testamentaria el simple hecho de lanzar dudas sobre la satisfacción de los requisitos legalmente establecidos o sobre la identidad de la persona que manifestó su voluntad, sino que era menester, gracias a la presunción ya advertida, traer la prueba plena, fehaciente e indudable del incumplimiento de las solemnidades, la cual, con razón, no encontró el tribunal obrante en el proceso.

No emerge, pues, el yerro de hecho acusado.

7. Por tanto, no prosperan los cargos.

DECISIÓN:

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de junio de 2005, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso identificado en esta providencia.

Condénase a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso extraordinario. Tásense.

NOTIFÍQUESE,     WILLIAM NAMÉN VARGAS

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR    RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

PELICULA RELACIONADA CON EL TEMA

                                                "EL GRAN DESPILFARRO"

Direccion: http://www.megavideo.com/?v=WCWJLSCA

REPARTO Richard Pryor, John Candy, Lonette McKee, Stephen Collins, Jerry Orbach, Pat Hingle, Hume Cronyn

COMENTARIO

Brewster es un jugador de las ligas menores de béisbol. Aunque no lo conocía, un rico pariente suyo acaba de fallecer y, para probar que Brewster comprende el valor del dinero, le impone en su testamento la prueba de derrochar 30 millones de dólares en cosas inútiles en un mes, sin poder poseer al final de ese tiempo absolutamente nada de lo que haya gastado. Si tiene éxito, heredará otros 300 millones de dólares.

En la segunda Evaluación el tema de investigación del grupo E-9 fue las formas testamentarias, en esta película hemos podido ver la importancia que tiene el tema investigado porque para poder aceptar determinada herencia se necesitan ciertas formalidades fundamentales las cuales son plasmadas en esta película, entre estas tenemos la del llamamiento, la apertura y la entrega de la herencia, también vemos que debe de cumplirse lo que el causante deja estipulado en su testamento, que puede ser una condición, para heredar lo dejado por el testador, como se refleja en la película; que si Brewster no gastaba los 30 millones en treinta días no podía obtener los 300 millones.

¿Que forma testamentaria se describe en la película?

Es un testamento abierto, aunque en la legislación de El Salvador debe estar escrito ante un notario y en escritura matriz, y en la película lo hace por medio de un video, lo cual no es aceptado en El Salvador, pero cita las condiciones que se deben cumplir para acceder a la herencia.